Переквалификация договора подряда в трудовой договор. Почасовой Договор ООО с ИП, без возможности переквалификации в трудовой? Финансовые риски при переквалификации гражданско-правового договора в трудовой

29.06.2020

Они имеют право самостоятельно определять способ оформления отношений, связанных с выполнением работы или оказанием услуг, и по соглашению сторон решать, какой именно договор будет заключен: трудовой либо гражданско-правовой.

Работодатель должен знать, что заключение гражданско-правового договора неправомерно в том случае, когда между сторонами договора фактически возникают трудовые отношения.

Заключать гражданско-правовые договоры работодатель вправе, только если деятельность исполнителя будет направлена на выполнение конкретного задания или конкретных действий, на достижение определенного результата. Например, договор на сборку мебели, доставку груза в определенное место. При выполнении же трудовой функции по трудовому договору выделить индивидуальный конечный результат труда работника достаточно сложно. В связи с этим трудовая функция, как правило, не направлена на достижение какого-либо конечного результата.

Трудовые отношения определены в ст. 15 ТК РФ и основаны на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Таким образом, даже если в тексте ГПД будут отсутствовать признаки трудовых отношений, но исполнитель (подрядчик) будет трудиться по должности в соответствии со штатным расписанием - это тоже приведет к переквалификации договора в трудовой.

Если физическое лицо считает, что по заключенному гражданско-правовому договору между ним и второй стороной контракта фактически сложились трудовые отношения, оно может потребовать переквалификации такого договора в другой вид - трудовой договор.

Для этого у него есть 3 возможных варианта действий:

Работником-исполнителем также может быть направлено заявление в районную прокуратуру с просьбой провести проверку деятельности работодателя в части заключения с ним гражданско-правового договора вместо трудового .

Многие судебные тяжбы заканчиваются на начальной стадии, поскольку мало кто из граждан знает о трехмесячном сроке исковой давности и по этой причине его пропускает.

Кроме того, обязанность доказывания факта наличия соглашения между сторонами о выполнении работы (оказании услуг), а также того, что лицо приступило к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, лежит на лице, заявившем требования о признании отношений трудовыми .

А если во время судебных разбирательств и при рассмотрении спора у суда возникнут неустранимые сомнения в том, являются ли отношения трудовыми или гражданско-правовыми - суд обязан толковать их в пользу наличия трудовых отношений .

В этой связи нужно отметить еще один момент: при рассмотрении споров суды обычно обращают внимание не только на текст гражданско-правового договора, а еще и на характер сложившихся между заказчиком (работодателем) и подрядчиком (работником) отношений.

Даже если лицо, работающее по гражданско-правовому договору, никуда не жалуется и его устраивают сложившиеся гражданско-правовые отношения, а трудинспекция в ходе плановой проверки выявит в документах признаки трудовых отношений - она может вынести предписание о переквалификации таких отношений в трудовые, со всеми вытекающими последствиями.

А последствия будут следующие:

необходимо будет оформить трудовой договор
сделать записи в трудовой книжке
если лицо продолжает трудиться в организации - предоставить все полагающиеся гарантии (отпуска, больничные, пособия)
доначислить, уплатить взносы и сдать уточненные расчеты в ФСС

Кроме этого работодатель и организация могут быть привлечены к административной ответственности:

Если организацию ожидает плановая проверка ГИТ - следует знать, что в ходе контрольных мероприятий инспекторы проверяют гражданско-правовые договоры на предмет наличия в них признаков трудовых договоров. Однако при плановой проверке в гражданско-правовых договорах инспекторы ищут не все признаки, а основные три:

должность, по которой заключен договор
выплата денежных средств по ГПД в те же сроки, что и заработная плата
подчиненность правилам внутреннего трудового распорядка

Если же трудинспектор проводит проверку на основании заявления работника-исполнителя или дело дойдет до судебного разбирательства - договор ГПХ будут рассматривать гораздо пристальнее.

Если же вы, невзирая на все сказанное, предпочтете ГПД трудовому договору, оцените их различия и вместе с этим шансы избежать иска от работника в суде при помощи таблицы.

Таблица 1. Отличия трудового договора от гражданско-правового

Понятие	ГПД на выполнение работ, оказание услуг гражданином, не являющимся предпринимателем (гл. 37 и 39 ГК РФ)	Трудовой договор (ст. 56 и 57 ТК РФ)
Названия сторон	Заказчик и подрядчик (исполнитель).	Работодатель и работник.
Предмет договора	Выполнение конкретной работы с определенным результатом (оказание конкретной услуги). Для выполнения работы подрядчик может привлечь третьих лиц, если это не запрещено договором.	Личная работа человека на определенной должности, по определенной профессии или специальности. Обязанности работников прописаны в трудовых договорах (должностных инструкциях).
Подчинение	На подрядчика (исполнителя) не распространяется действие локальных нормативных актов заказчика. Подрядчик (исполнитель) не подчиняется должностным лицам заказчика, и они не могут давать ему каких-либо обязательных к исполнению указаний.	Работник обязан соблюдать требования локальных нормативных актов работодателя и выполнять его указания.
Обеспечение условий для работы	Подрядчик (исполнитель) обязан сам обеспечить себя всем необходимым для выполнения работ (услуг). Инструменты и материалы предоставляются заказчиком, только если это прямо предусмотрено договором.	Работодатель всегда обязан обеспечивать работника всем необходимым для работы.
Срок договора	В договоре подряда всегда указывают сроки начала и окончания работ. Без этого договор не считается заключенным и за невыполнение работ подрядчик отвечать не будет. В договоре оказания услуг сроков может не быть, хотя их указание - в интересах заказчика.	Договор может быть срочным только в случаях, прямо предусмотренных в ТК РФ. Если договор срочный, в нем должен быть указан срок его действия. В остальных случаях договор считается бессрочным.
	Цена определяется по соглашению сторон и может быть указана твердой или приблизительной, т.е. окончательная цена может определяться по выполнении работ (оказании услуг). Если договором не предусмотрена предварительная или поэтапная оплата, то работы (услуги) оплачиваются после их приемки заказчиком.	Зарплата устанавливается в договоре в твердом размере и должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца. Зарплата работника, отработавшего месячную норму рабочего времени, не может быть меньше МРОТ.
Режим работы	Подрядчик (исполнитель) не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка заказчика и сам определяет режим работы. Подрядчику (исполнителю) не доплачивают за сверхурочную работу и работу в ночное время, а также в выходные и праздничные дни.	Работник обязан исполнять свои обязанности только в рабочее время, установленное правилами внутреннего трудового распорядка. Работодатель ведет учет времени, отработанного работником. Работник получает доплату за сверхурочную работу, работу в ночное время, а также в выходные и праздничные дни.
Ответственность за ущерб	При причинении ущерба имуществу заказчика подрядчик должен возместить убытки полностью.	В большинстве случаев размер ущерба, который можно взыскать с работника, ограничен размером его среднего месячного заработка.
Материальная ответственность за неисполнение обязанностей	Может быть установлена договором в виде штрафа, пени или неустойки.	Не может быть установлена.
Приемка работы	Приемка выполненных работ (оказанных услуг) производится по акту, из которого должно быть видно, какие именно работы (услуги) выполнены (оказаны) и приняты. Именно акт является основанием для оплаты работ (услуг).	Приемка работы, выполненной работником, не обязательна.
Гарантии	Подрядчику (исполнителю) не предоставляются гарантии, установленные ТК РФ.	Работнику предоставляются все гарантии, установленные ТК РФ (в частности, предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, выплачиваются детские пособия и пособия по временной нетрудоспособности).
Счета бухучета, на которых отражаются расчеты	60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» или 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами».	70 «Расчеты с персоналом по оплате труда».

Между Исполнителем (ООО) и Заказчиком был заключен договор на техническое обслуживание инженерных сетей здания сроком на 1 год с ежемесячным выставлением актов и ежемесячной оплатой. В ООО нет сотрудников нужной квалификации для оказания этих услуг. Был привлечен субподрядчик (ИП), который фактически оказывал услуги по договору. Есть ли риск что договор между ИП и ООО на оказание услуг переквалифицируют в трудовой договор? Если да, то как этого избежать?Спасибо

Сам по себе договор вполне правомерен и имеет право на существование, тем более, что заключен он не с физ.лицом, а с ИП. Но для целей недопущения его переквалификации в трудовой договор имеют значение следующие факторы. Так, чтобы максимально исключить риск переквалификации договоров в трудовые, желательно, чтобы услуги не имели отношения к трудовым обязанностям. Кроме того, важное значение имеет отсутствие в штатном расписании аналогичных оказываемым услугам должностей. Это может послужить основанием для выводов проверяющих о том, что фактически сотрудник выполняет обязанности по вакантной должности.

С 2015 года существенно ужесточили ответственность за подмену трудовых отношений гражданско-правовыми.

Если организация заключит ГПД вместо трудовых договоров, то инспекторы смогут самостоятельно переквалифицировать такие договоры в трудовые без обращения в суд (ст. 19.1 ТК РФ). В таком случае организации грозит:

- Со стороны трудовой инспекции : с 01.01.2015 появилась прямая норма об административной ответственности именно за факт заключения гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, - ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ, где штрафы значительно возросли (на должностных лиц - от 10 тыс. до 20 тыс. руб.; на ИП - от 5 тыс. до 10 тыс. руб.; на юридических лиц - от 50 тыс. до 100 тыс. руб.).

- Со стороны ФСС : фонд доначислит организации не только взносы с выплат работникам по ГПД, но и пени со штрафом (ч. 1 ст. 25 , ст. 47 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ; п. 1 ст. 19 , п. п. 1 - 3 ст. 22.1 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ).

Таким образом, высок риск переквалификации ГПД в трудовые договоры. В статье ниже приведены аргументы в пользу организации. Там же приведены примеры как положительной, так и отрицательной практики по данному вопросу. О том, какие условия нужно соблюсти, чтобы указанный риск быть минимален, читайте .

Обоснование

Внештатные сотрудники: поясним, как избежать возможных рисков

Гражданско-правовой договор может быть признан трудовым

Запрещено заменять трудовой договор гражданско-правовым (ч. четвертая ст. 11 , ч. вторая ст. 15 ТК РФ). Подмену, если она есть, легко обнаружат при проверке инспекторы ПФР, ФСС России или ГИТ (ст. 19.1 ТК РФ). За это нарушение организации грозит штраф до 100 000 рублей (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ). За повторное аналогичное нарушение наказание жестче – до 200 000 рублей (ч. 5 ст. 5.27 КоАП РФ).*

Сравниваем типы договоров. Гражданско-правовой договор от трудового отличается по нескольким характеристикам (ст. , , , ТК РФ, п. 1 ст. 408 , ст. , , ГК РФ) (таблица ниже). Это предмет договора, порядок оформления отношений, стороны договора, их статус и обязанности, возможность привлекать третьих лиц для выполнения работ по договору, срок действия договора и др. (образец ниже).

Отличия гражданско-правового договора от трудового

Сравниваемый признак	Трудовой договор	Гражданско-правовой договор
Предмет договора	Трудовая функция, то есть работа по определенной должности, профессии или специальности	Разовое поручение или определенный объем работ
Стороны договора	Работник и работодатель	Заказчик и подрядчик
Статус сторон договора по отношению друг к другу	Работник подчиняется Правилам внутреннего трудового распорядка организации	Стороны договора находятся в равном положении друг к другу. Исполнитель (подрядчик) не подчиняется Правилам внутреннего трудового распорядка организации
Возможность привлекать третьих лиц для выполнения поручения заказчика	Нет, работник должен выполнять трудовую функцию лично	Да, если это предусмотрено в договоре
Срок действия договора	Действие трудового договора, заключенного на неопределенный срок, не прекращается после выполнения работником конкретного поручения	По общему правилу, договорные отношения завершаются после того, как составлен и подписан акт приема-сдачи работ

Учитываем риски при аренде персонала. На практике широко применяют и такую экономичную форму привлечения внештатных сотрудников, как аренда персонала (аутстаффинг, секондмент). Эти термины достаточно условны, так как в законодательстве не закреплены. Суть аренды персонала в том, что организация-заказчик и частное агентство занятости заключают гражданско-правовой договор (чаще всего возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 ГК РФ)). Затем агентство привлекает по трудовому договору сотрудника, который фактически выполняет работу для организации-заказчика. Как правило, рабочие места таких сотрудников располагаются на территории заказчика услуги.

По Трудовому кодексу трудовые отношения возникают, когда сотрудника допустили к работе (ч. первая ст. 61 , ч. вторая ст. 67 ТК РФ). Соответственно, очевидны риски при такой схеме отношений – заемных сотрудников в случае спора суд может признать работниками организации по трудовому договору. Значение в этом случае будет иметь то, кто осуществлял контроль за работой сотрудников, чьим правилам внутреннего трудового распорядка они подчинялись, кто ставил для них задачи. Основной аргумент в трудовых спорах, который защитит позицию организации, – наличие трудовых отношений у работника с агентством, которое его предоставило. Если таких отношений не было или они были гражданско-правовыми, то позиция компании сразу ослабевает.

Нины Ковязиной , заместителя директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Можно ли заключить гражданско-правовой договор о выполнении работ (оказании услуг), если в штатном расписании есть вакантная должность с аналогичными функциями

Да, можно, если на самом деле такой договор не будет регулировать трудовые отношения.

Законодательство не запрещает нанимать людей по ГПД. Даже если в штате уже есть специалисты, которые могут решать те же задачи. Стороны договора вправе сами выбрать форму, в которой он будет заключен. То есть каждый раз работодатель и соискатель могут решить между собой, заключить ГПД или же оформить трудовые отношения. Такой вывод согласуется с позицией Конституционного суда РФ, которая отражена в определения от 19 мая 2009 г. № 597-О-О.

Однако если инспектор по труду или суд установит, что за гражданско-правовым договором в действительности скрываются трудовые отношения, то его признают притворным . Тогда работодателя привлекут к административной ответственности (ч. 4 ст. 11 , ТК РФ, ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ).*

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой: аргументы «за» и «против»

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой: аргументы «за» и «против»
Как доказать, что в офисе фирмы не создавалось рабочее место для контрагента
На основании чего можно признать условия о режиме отдыха контрагента ничтожными без переквалификации договора в трудовой
Как обосновать законность включения «северных» коэффициентов в оплату работ по гражданско-правовому договору

Количество споров, в которых госорганы пытаются доказать, что между сторонами существовали не гражданско-правовые, а трудовые отношения, увеличивается. Цель подобной практики – обеспечить поступление в бюджет налоговых сборов, поскольку до недавнего времени существовал ЕСН. И хотя с этого года введены единые и для работников, и для гражданско-правовых контрагентов страховые взносы , проблема доначисления обязательных платежей только обострилась. Это связано с тем, что у госорганов еще есть время, когда они могут проверить правомерность уплаты ЕСН.

Ниже приведены аргументы «за» признание отношений трудовыми и «против».

Способы определения трудового характера отношений

В судебной практике выработалось два подхода, как определить характер взаимоотношений между компанией и физическим лицом. Их можно обозначить как формалистский и неформалистский. Во многом они основаны на способах доказывания, используемых налоговыми органами.

Формалистский подход. При исследовании обоснованности налоговой выгоды суды должны обращать внимание прежде всего на фактическую деятельность налогоплательщика, а не на то, как он ее документирует . Однако формалистский подход заметно преобладает, поскольку основан исключительно на анализе текстов представленных соглашений. Если в них нет условий, свойственных трудовому договору, отношения признают гражданско-правовыми. При этом трудовой договор считают разновидностью гражданско-правового, но с отличительными положениями в силу требований отраслевого законодательства. Так, если налоговый орган не указал «в чем именно выражается трудовой характер заключенных договоров» , то действия налогоплательщика признают правомерными.

Соглашения не отвечают понятию трудового договора, если в них:
– не согласована конкретная специальность в соответствии со штатным расписанием;
– не оговорено подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка и обеспечение условий труда, предусмотренных Трудовому кодексу РФ .

Это весьма распространенная для арбитражных судов позиция (например, постановлениеФАС МО от 04.03.2009 по делу № КА-А40/891-09 и ).

Критика формалистского подхода. Представляется, что суд не может ссылаться только на условия договора как на достаточное доказательство. Например, касательно подчинения контрагента правилам внутреннего трудового распорядка. Во-первых, из текста соглашения неясно, насколько лицо в действительности его соблюдало. Контроль за исполнением гражданином трудового договора производится только работодателем. Если ему выгодно не замечать нарушений, то они им фиксироваться не будут.

Соблюдение стороной гражданско-правового договора правил внутреннего трудового распорядка также сложно доказать, если на предприятии не установлено видеонаблюдение или пропускные пункты, фиксирующие передвижение лиц, а вход и выход лица с территории в любом случае можно оформлять «задним числом». Более того, госоргану придется дополнительно доказывать неверность этих записей.

На наш взгляд, при всяком сомнении позиция сторон для суда должна быть предпочтительнее, поскольку бремя доказывания правомерности решения госоргана всегда лежит на последнем. Вывод о трудовом характере отношений должен быть основан не на одном тексте договора, а прежде всего на фактических обстоятельствах дела, как бы ни было трудно их доказать. Во-вторых, условие о подчинении контрагента правилам внутреннего трудового распорядка в гражданско-правовом договоре недействительно, поскольку применение норм трудового права к гражданско-правовым договорам незаконно . Однако арбитражные суды допускают переквалификацию договора, когда видят в нем подобные условия.

Практика арбитражных судов .
Так, в постановлении ФАС ВСО от 27.08.2008 № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08 произведено сопоставление трудового договора и договора возмездного оказания услуг. Общий посыл – положения ст. 431 ГК РФ, согласно которым буквальное значение условий соглашения в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и его смыслом в целом (т. е. применена норма гражданского законодательства к трудовым договорам). В результате сравнения ст. 779 ГК РФ и ст. 56 ТК РФ суд пришел к выводу: договоры схожи. Отличительные признаки – все те же «условия договоров». Из их содержания суд определяет характер и специфику выполняемых работ и отношений между контрагентами. В частности, делает вывод о том, что лицо не было включено в производственную деятельность общества; организации был важен не сам процесс работы, а ее результат. Отметим, что в другом деле стороны специально в тексте договора указали, что на их отношения не распространяются правила трудового распорядка, и суд положил это в основу своего решения .

Таким образом, формалистский подход нельзя назвать последовательным. Кроме того, в указанной категории дел ощущается недостаток доказательств, собранных налоговыми органами. Поэтому суды вынуждены исходить только из текста представленных документов.

Неформалистский подход. Внимание – на фактический характер взаимоотношений сторон. Так, для переквалификации гражданско-правовых соглашений анализа их текста недостаточно (постановление ФАС ЗСО от 11.12.2006 № Ф04-8292/2006(29245-А45-42)). Формалистский подход прост в применении – гражданско-правовой договор признается трудовым в исключительных случаях, например, когда стороны окажутся настолько невнимательны, что для оформления сделки по оказанию услуг используют шаблон трудового договора ; но неформалистский – позволяет обосновать свою позицию при общем недостатке доказательств и влечет безусловное признание того характера отношений, к которому стремились сами стороны.

Доктринальные признаки трудового договора

В правовой доктрине отражен формалистский подход, поэтому сущность отношений определяется исключительно посредством предположений и умозаключений. При этом цель дефиниции трудовых отношений в ст. 15 ТК РФ – отражение не отличительных, а характерных для них признаков. Ниже приведены наиболее распространенные из них и контраргументы для организаций, которые будут защищать гражданско-правовой характер отношений.

Личный характер выполняемых работ. Эта черта присуща всем трудовым отношениям. Однако гражданско-правовой принцип свободы договора также допускает данное положение. В частности, в п. 1 ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства возлагается на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника сделать это лично. Таким образом, формулировка не будет принципиально отличаться от подобного положения в трудовом договоре. Следовательно, выделение личного характера выполнения работ в качестве отличительного признака неверно.

Трудовая функция. Под ней понимают работу по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью с указанием квалификации или конкретный вид поручаемой работы. Этот признак ликвидируется посредством использования гражданско-правовых формулировок. Доводу госоргана о том, что характер выполняемых лицом функций «напоминает работу по должности в соответствии со штатным расписанием», можно противопоставить положение о ничтожности условий трудового договора в гражданско-правовых соглашениях.

Оплата за труд, а не за его результат. Практика показывает, а закон допускает некоторую идентичность порядка оплаты в гражданско-правовых и трудовых отношениях. Согласно ст. 136 ТК РФ выплата зарплаты должна производиться два раза в месяц. Регулярность оплаты не может служить сильным аргументом в пользу переквалификации, поскольку формально порядок оплаты определяется все той же свободой договора. Однако в случае установления факта именно трудовых отношений выплата сумм раз в месяц является нарушением закона, а не доказательством его отсутствия .

Кроме того, договоры подряда могут предусматривать «северные» коэффициенты. Это также не является основанием для переквалификации договора, поскольку они включены в общую цену сделки в силу особенностей выполняемой работы и средней стоимости аналогичных услуг, рассчитываемой исходя из зарплаты работников со всеми компенсациями и надбавками (постановление ФАС МО от 30.06.2008 № КА-А40/5891-08).

Акцентирование внимания на процессе, а не результате, весьма условно. Например, ряд гражданских правоотношений не имеет самостоятельного от процесса деятельности результата. К последним относится оказание услуг. Здесь он сугубо индивидуален: определяя исчерпывающим образом предмет этого договора, законодатель не включил в его понятие достижение результата (постановление КС РФ от 23.01.2007 № 1-П).

Кооперированный труд. Ю.П. Орловский выделил, наверное, единственный отличительный для трудовых отношений признак – подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, когда личная волевая деятельность осуществляется в условиях кооперированного труда. Именно это определяет режим рабочего времени и времени отдыха, персональную ответственность за исполнение трудовых обязанностей . На наш взгляд, кооперированный характер выполнения работ является более существенным признаком, чем формальное подчинение правилам трудового распорядка. Его отсутствие должно говорить в пользу того, что отношения сторон гражданско-правовые.

Подчинение распорядительной и правоприменительной власти работодателя. Практика показывает, что контрагент может фактически подчиняться, оставаясь стороной гражданско-правового договора, и наоборот – выполнять работу независимо от распоряжений руководства, обладая статусом работника организации.

Все зависит от заинтересованности участников отношений и их договоренности по этому поводу. Принятие на себя тех или иных обязанностей может быть фиктивным, отчего и подчинение становится формальным. При этом производственная необходимость скоординировать действия коллектива порождает потребность в руководстве, в то время как обязанность подчиняться еще не означает, что для данной работы требуется взаимодействие с остальными работниками предприятия.

Признаки трудового характера отношений сторон

Следует отметить, что особенности трудовых отношений, безусловно, должны учитывать суды. Их совокупность означает, что труд лица осуществлялся в регулярном взаимодействии с другими работниками, в противном случае он был бы невозможен.

Работодатель обеспечивает условия труда работника. При этом они предусмотрены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и трудовым договором. Доказательствами этого служит предоставление помещений, материалов, орудий труда . Контраргумент: в отсутствие лица имуществом (столом, стулом, телефоном и проч.) пользовались другие работники, что исключает возможность квалифицировать офис фирмы как его рабочее место . Кроме того, согласно п. 2 ст. 975, ГК РФ доверитель (принципал) обязан обеспечивать поверенного (агента) средствами, необходимыми для исполнения поручения. А в силу ст. 1001 ГК РФ по договору комиссии комитент возмещает израсходованные комиссионером суммы. Указанные обязанности не противоречат природе и иных гражданско-правовых договоров .

То есть при гражданско-правовых отношениях имеет значение имущественная самостоятельность сторон: исполнитель расходует собственные материальные средства, работник, как правило, – принадлежащие работодателю. Трудовая функция осуществляется в имущественной сфере работодателя, в то время как сторона гражданско-правового договора изначально ориентируется на цену договора, соизмеряя свои затраты с этим показателем. Контраргумент – помещение передано лицу во временное пользование на основании договора аренды, что в принципе исключает трудовой характер взаимоотношений сторон .

Работник обязан соблюдать правила трудового распорядка. Судебная практика тяготеет к формализму: если данная обязанность работника не прописана в договоре, – значит, есть аргумент в пользу гражданско-правового характера отношений. При этом даже режим работы контрагента воспринимается как условие гражданско-правового договора. Во-первых, требования внутренних документов могут распространяться на любых лиц, находящихся на территории организации. Во-вторых, грань между способствованием исполнению гражданско-правового договора (в виде подробных указаний и пр.) и поручениями работодателя весьма тонка. Например, в рамках исполнения подряда физические лица выполняли задания юридического лица и инструкции компаний-производителей оборудования. Суд расценил это как своевременное обеспечение исполнителя необходимыми информационными материалами и четкое формулирование им своих требований в соответствии со ст. 718 ГК РФ .

Стороны согласовали конкретную специальность исполнителя. Как правило, налоговые органы пытаются переквалифицировать договор через связь выполняемой контрагентом работы с трудом иных лиц на предприятии. Согласно позиции Девятого арбитражного апелляционного суда в гражданско-правовом договоре должна устанавливаться хозяйственная самостоятельность гражданина без привязки к правилам внутреннего трудового распорядка, режима работы и отдыха, периодов нетрудоспособности (Постановление Девятого ААС от 11.11.2009 № 09АП-21584/2009-АК). ФАС ВВО также указал на невозможность соотнести формулировки договора со штатным расписанием организации (постановление от 03.03.2008 по делу № А31-1340/2007-15).

В то же время конкретной трудовой функцией суд может признать действия, связанные с регулярной производственной деятельностью фирмы (например, в случае найма водителя, охранника, экспедитора, электрика, грузчика и проч.) . Контраргумент – практически любую сферу деятельности предприятия можно выделить в самостоятельную и передать на выполнение по гражданско-правовому договору.

Веским доводом в пользу коммерческого характера отношений будет наличие у гражданина аналогичных договоров с другими организациями, поскольку работник, как правило, отдает свой труд одному предприятию. Как вариант – гражданин имеет статус индивидуального предпринимателя . Так, весь отдел работников можно оформить в отдельную фирму, где начальник будет индивидуальным предпринимателем . Здесь уже неприменим довод о личном выполнении работ, ведь договор заключают с одним лицом, а исполнителем выступает другое. Однако суд может растолковать ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ таким образом, что из-за отсутствия ссылки на предпринимательские цели сделки признает договор трудовым .

Отношения между сторонами носят длительный характер . Этот признак следует признать второстепенным, поскольку он имеет силу только в дополнение к указанным выше. Контраргумент – длительность отношений одинаково возможна как в сфере гражданского, так и трудового права, поэтому не является отличительным признаком трудовых отношений.

Нет отчетов о проделанной работе и актов приемкипередачи оказанных услуг. Оформление данных документов – веский аргумент против доводов о притворности гражданско-правовых договоров. В соответствии со ст. 715 ГК РФ у заказчика есть право на проверку хода и качества работы. Но если они им не воспользуются, это вызовет подозрение в фиктивности сделки .

Установлена персональная ответственность работника. Если договором за неисполнение обязательств предусмотрена неустойка (штраф или пеня), то это довод в пользу гражданско-правового характера отношений сторон. Трудовое законодательство не позволяет штрафовать работников: они могут подвергнуться дисциплинарным взысканиям (ст. 192 ТК РФ) либо материальной ответственности (гл. 39 ТК РФ).

Выводы

1. Трудовой характер отношений может быть установлен только из фактических особенностей выполнения работ (оказания услуг).

2. Условия трудовых договоров, содержащиеся в гражданско-правовых соглашениях, являются недействительными. По этой причине при недостатке доказательств суд должен исходить из воли самих сторон.

3. Нет таких обстоятельств, которые сами по себе доказывали бы наличие трудовых отношений. Любое из них может иметь место и в гражданско-правовых отношениях.

4. Предметом доказывания трудовых отношений является кооперированный характер деятельности гражданина, а именно трех составляющих: его трудовой функции, вхождения в организацию (подчинение внутреннему трудовому распорядку и выполнение обязанности в имущественной сфере фирмы) и связи его действий с деятельностью других работников предприятия.

Цитата

«Для лица, не обладающего юридической квалификацией и чьи основные обязанности заключаются в уборке помещения, представляется затруднительным правильно ответить на вопрос о разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений, притом что на этот вопрос не всегда могут однозначно ответить лица, обладающие высшим юридическим образованием».

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 № 09АП-5862/2010-АК.

Позиция судов: по каким признакам договор признается трудовым или гражданско-правовым

Выполняемая работа:
Договоры заключены с сотрудниками для выполнения работ, аналогичных выполняемым по трудовым договорам

В договорах не отражены ни виды работ, ни сроки их выполнения, ни стоимость

По договорам обязывались выполнять работу по определенной должности, специальности или профессии, строго соблюдая при этом все указания заказчика

Выполняемая работа аналогична ранее выполняемой трудовой функции

В договоре не определена конкретная работа, результат которой должен быть передан заказчику

Выполняемая работа:
Выполнение конкретной работы

Выполнение конкретной разовой работы

Физические лица при выполнении работы по условиям договоров ограничиваются исключительно качеством выполняемых работ и сроком их исполнения

Услуги не относятся к трудовым функциям, закрепленным в должностных инструкциях сотрудников

Акты:
Отсутствие актов о приемке выполненных работ

Акты и договоры предусматривают не выполнение работ и сдачу их результатов к определенному сроку, а выполнение работ в течение срока действия договора и их оценку по итогам каждого месяца

Из актов приемки работ не следует принятие результата работ

Услуги оформлены актами приемки работ, выполненных по трудовому договору

В актах приемки отсутствует информация о выполненных работах и их объеме

Акты:
Наличие актов оказанных услуг

Выполненные по договорам работы принимают по актам приемки выполненных работ и оплачивают в размерах, согласованных сторонами в договорах

Оплата:
В расходных кассовых ордерах выплачиваемые суммы названы заработной платой

Договором предусмотрено, что оплата работ производится ежемесячно

Цена договора состоит из ежемесячного вознаграждения, оплата производится ежемесячно согласно табелю учета рабочего времени

В договорах установлено рабочее время

А также:
Заказчик обязался обеспечить исполнителей основными и вспомогательными материалами, оборудованием и инструментами, спецодеждой, спецобувью и СИЗ, проводить инструктаж, аттестацию

Трудовая книжка хранится у заказчика

В договорах определено конкретное место выполнения работ – отделы и цехи, предусмотренные штатным расписанием предприятия

Длительность правоотношений и регулярность заключения договоров подряда

Подчинение правилам внутреннего трудового распорядка

А также:
Работы выполняются во время, свободное от основной деятельности, (отпуск, выходные)

Задания в договорах не соответствуют штатным должностным обязанностям персонала

В договорах нет условия о соблюдении определенного режима работы и отдыха, не предусмотрена выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, предоставление физическим лицам иных гарантий социальной защищенности

По условиям договоров заказчику важен не сам процесс работы, а результат

Договоры не содержат условия относительно трудового распорядка, социальных гарантий

Работы, исполняемые по договорам (оказываемые услуги), не предполагают подчинение физических лиц правилам внутреннего распорядка в организации

Как разграничить трудовые и смежные гражданско-правовые договоры

Согласно законодательству страхователь обязан начислять страховые взносы в ФСС РФ на всю сумму оплаты труда по всем основаниям, за исключением некоторых выплат, включая вознаграждения по гражданско-правовым договорам. Неполное начисление страховых взносов на фонд оплаты труда работодатели нередко объясняют наличием письменных соглашений с работниками, ошибочно считая все такие соглашения договорами гражданско-правового характера.

В связи с этим следует обратить внимание на письмо ФСС РФ от 20.05.1997 № 051/160-97 (оно применяется в порядке ст. 423 ТК РФ, поскольку не противоречит Трудовому кодексу РФ). Так, определяя, является ли договор трудовым или смежным с ним гражданско-правовым, сотрудники ФСС РФ анализируют реальные взаимоотношения сторон, складывающиеся в ходе выполнения работ, которые отражаются в договоре. Если в его тексте не прописаны существенные элементы, касающиеся характера работы, условий ее выполнения, порядка и размеров оплаты, обязанностей сторон, они могут попросить работодателя дополнительно представить необходимые документально подтвержденные данные. Тот, в свою очередь, не вправе отказывать в этом со ссылкой на коммерческую тайну: сведения о численности, составе работающих, их заработной плате, документы об уплате налогов и обязательных платежей и др. не могут составлять коммерческую тайну.

Так по каким признакам ФСС РФ разграничивает трудовые и смежные гражданско-правовые договоры?

1. Согласно ст. 56 ТК РФ работник выполняет трудовую функцию, прописанную в трудовом договоре. По гражданско-правовому договору исполняют конкретное задание (поручение, заказ и др.). Предметом его служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и др.).

2. Второй признак трудового договора вытекает из первого: прием на работу по личному заявлению работника, издание приказа (распоряжения) работодателя, в котором указывается профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и др., а также внесение записи о работе в трудовую книжку.

3. Третий, весьма существенный признак, разграничивающий указанные договоры, – порядок и форма оплаты труда. Заработную плату по трудовому договору выплачивают регулярно. По гражданско-правовым договорам цену выполненной работы (услуги), порядок ее оплаты определяют по соглашению сторон, а вознаграждение выплачивают обычно после окончания работы. Допускаемая гражданским законодательством выдача аванса не изменяет характера таких договоров: окончательную оплату всегда производят после сдачи исполнителемрезультатов работы заказчику, а выданный аванс может быть возвращен.

Кроме того, в отличие от трудового договора по договорам подряда и возмездного оказания услуг исполнитель работ несет риск случайного повреждения результата работы до ее приемки заказчиком.

4. Еще один характерный признак трудового договора – установление для работников четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда. Работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа.

08.12.2010 журнал «Трудовые споры» провел для своих подписчиков вебинар на тему «Трудовой договор в интересах работодателя». На вопросы участников мероприятия отвечала Буянова Марина Олеговна, профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения МГЮА, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы, заслуженный юрист города Москвы, д-р юрид. наук.

Подписчики журнала, которые по каким-либо причинам не смогли принять участия в вебинаре, могут ознакомиться со всеми вопросами, которые были затронуты на мероприятии, на сайте в разделе «Вебинары». Там же доступна для просмотра видеозапись выступления.

Есть ли срок давности по переквалификации труд. инспекцией договоров подряда в трудовые через суд, если организация работала по гражданско-правовому договору с физ. лицом и этот договор на момент проверки труд. инспекцией уже закончен (не действует, то есть работы выполнены)?

Ответ

Действующее законодательство не дает однозначного ответа на указанный вопрос.

Для работника действует срок исковой давности в три месяца (апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 27.10.2016 № 2-4138/2016 , определение Приморского краевого суда от 22.09.2015 № 33-8536/2015).

Гость, знакомьтесь - !

Трудовая инспекция может выдать предписание об устранении нарушения. Если нарушение не устраняется, то налагает штраф по КоАП. Срок давности привлечения к ответственности - три месяца ( ).

Также ГИТ может привлечь к ответственности по статьи 5.27 КоАП. Срок давности привлечения к ответственности - 1 год ( ).

Могут ли налоговые, трудовые инспекторы или представители ПФР и ФСС России самостоятельно переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой

«Нет, не могут. Окончательное решение о сути заключенного договора принимает суд.

Дело в том, что полномочий самостоятельно переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой контролеры не имеют. Такое право есть лишь у судей, оно закреплено в Трудового кодекса РФ. Поэтому, выявив притворность ГПД, контролеры обращаются в суд. И уже по итогам рассмотрения дела суд принимает решение о переквалификации договора.

Само собой, если работодатель не хочет доводить дело до суда, то, получив предписание из трудовой инспекции о нарушении статьи 15 Трудового кодекса РФ, он может переквалифицировать договор добровольно. То есть признать, что с сотрудником заключен трудовой договор, пересчитать выплаты ему и начислить с них необходимые отчисления во внебюджетные фонды, подав уточненные расчеты. Это следует из статьи 11, статьи 19.1 Трудового кодекса РФ и подтверждается арбитражной практикой ( , )».

Как происходит переквалификация гражданско-правового договора в трудовой и какие последствия имеет для работодателя

«Отношения, возникающие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми при наличии соответствующих признаков ( ).

Такое признание может проходить в следующем порядке:

организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании письменного заявления физического лица - исполнителя сама признает отношения трудовыми и оформляет трудовой договор в общем порядке;
организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании предписания госинспектора труда признает отношения трудовыми и оформляет трудовой договор в общем порядке. Если организация не согласна с предписанием, она может обжаловать его в суде и до принятия судебного решения не проводить никаких действий;
организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании решения суда, который признал отношения трудовыми, оформляет трудовой договор в общем порядке. Обратиться в суд за признанием отношений трудовыми в общем случае может как сам работник, так и трудовая инспекция в случае несогласия организации с предписанием госинспектора.

Если отношения по гражданско-правовому договору уже прекращены, то признать их трудовыми можно только в судебном порядке. Для этого исполнитель по указанному договору может обратиться в суд в порядке и сроки, предусмотренные для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Если при рассмотрении судом дела о признании отношений трудовыми возникают неустранимые сомнения, то суд их толкует в пользу наличия трудовых отношений.

В случае признания отношений, возникших на основании ГПД, трудовыми, считается, что такие отношения возникли со дня фактического допуска исполнителя к выполнению обязанностей по указанному договору, то есть со дня вступления в силу гражданско-правового договора.

Такой порядок закреплен в Трудового кодекса РФ.

Законодательство относится негативно к оформлению рабочих отношений между сотрудником и нанимателем с помощью гражданско-правовых контрактов (ч.4 ст. 11 ТК РФ). В статье 19.1 ТК РФ изложены способы их переквалификации в трудовые. Отличия гражданско-правового договора от трудового договора Часто работодатели заключают со своими сотрудниками не ТД, а гражданско-правовой контракт (это связано с желанием сэкономить на уплате страховых взносов и с возможностью уволить сотрудника, не соблюдая условия о компенсациях и выплатах). Между тем, работодатель сильно рискует: такое оформление рабочих отношений с гражданином может доставить ему немало неприятностей (например, особое внимание со стороны налоговых органов). Основные отличия ГПД от ТД:

Заключение ТД регулируется ТК РФ, гражданско-правового — ГК РФ.

Переквалификация трудового договора

Согласно правилам рассмотрения исков о переквалификации судебными органами, все споры, возникшие между работником и работодателем, трактуются в сторону ТД (ч.3 ст.19.1 ТК РФ). Работодатель в этом случае попадает в невыгодное для него положение: гражданско-правовые отношения, после вынесения вердикта в пользу работника, будут считаться трудовыми со дня начала их выполнения.
В связи с чем работодателю придется выплатить все причитающиеся компенсации и взносы в фонды в пользу работника, которые не были произведены ранее. Также работник имеет право потребовать от руководителя компенсацию морального вреда.
У суда будут все основания для того, чтобы признать, что руководитель нарушил ТК РФ.

На грани: переквалификация гпд в трудовой договор в 2017 году

ВС РФ установил, что договоры, заключенные между компанией-заявителем и физическими лицами, оформлены на выполнение работы не разового характера, а постоянного. В них не только отсутствует конкретный объем работ на весь срок действия соглашений, но и между сторонами договора сложился непрерывный и длительный характер отношений, так как договоры заключались периодически с одними и теми же лицами в течение нескольких лет.

Также компания обеспечивала исполнителей соответствующим инвентарем, оборудованием. Выполняемые работы предполагали наличие конкретной должности или профессии.

Оплата труда была гарантирована в определенной сумме, а работа оплачивалась обществом ежемесячно. Эти обстоятельства, по мнению судей, свидетельствовали о том, что выплаты по спорным договорам являлись скрытой формой оплаты труда.

Аргументы против переквалификации гпд в трудовой договор

Исполнителю не предоставляют социальных гарантий, положенных работникам по ТК РФ Еще одно отличие трудовых отношений от гражданско-правовых заключается в том, что исполнителю не положены никакие социальные гарантии. Например, он не имеет права на оплачиваемый отпуск, различные компенсации, оплату времени болезни.

Внимание

Предоставление исполнителю социальных гарантий повышает риск переквалификации договора в трудовой.Но отсутствие социальных выплат говорит в пользу того, что договор является гражданско-правовым. Так считают многие суды (Постановления Арбитражного суда Дальневосточного от 26.03.2015 N Ф03-559/2015, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15, ФАС Северо-Кавказского от 20.06.2014 N А63-1302/2013, Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и Волго-Вятского от 16.12.2013 N А82-15243/2012 округов).

Переквалификация договоров подряда в трудовой договор

При недостижении цели, оговоренной в ГПД, соглашение расторгается, а исполнитель выплачивает заказчику неустойку. Порядок выполнения работ Трудоустройству следует обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию.
Выполнение работы производится работником личным трудом, он включается в производственную деятельность организации. Трудовая функция в рамках ГПД значения не имеет. Работа нацелена на конкретный результат и может выполняться любыми удобными для исполнителя способами.

Исполнитель и подрядчик может доверить выполнение работ третьим лицам, если заказчик не будет против этого. Дисциплина Работник обязан подчиняться внутреннему трудовому распорядку организации.

Это предполагает выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность.

Однако при плановой проверке в гражданско-правовых договорах инспекторы ищут не все признаки, а основные три: должность, по которой заключен договорвыплата денежных средств по ГПД в те же сроки, что и заработная платаподчиненность правилам внутреннего трудового распорядкаЕсли же трудинспектор проводит проверку на основании заявления работника-исполнителя или дело дойдет до судебного разбирательства – договор ГПХ будут рассматривать гораздо пристальнее. Если же вы, невзирая на все сказанное, предпочтете ГПД трудовому договору, оцените их различия и вместе с этим шансы избежать иска от работника в суде при помощи таблицы.

Таблица 1. Отличия трудового договора от гражданско-правового Понятие ГПД на выполнение работ, оказание услуг гражданином, не являющимся предпринимателем (гл. 37 и 39 ГК РФ) Трудовой договор (ст. 56 и 57 ТК РФ) Названия сторон Заказчик и подрядчик (исполнитель).

Так, предприятие неоднократно заключало гражданско-правовые договоры с физлицами на выполнение работ и оказание услуг, предметом которых являлись графическое вычерчивание поэтажных планов квартир, оценка квартир, обмерные работы, первичная инвентаризация канализации. Семнадцатый апелляционный суд в постановлении от 12 ноября 2007 г.

№ 17АП-7492/07-АК установил, что объем работы определялся исходя из заданий – неотъемлемой части договоров подряда. Результаты работы оформлялись актами о приемке работ, выполненных по договору подряда, заключенному на время выполнения определенной работы. На подрядчиков не распространялись правила внутреннего трудового распорядка. Также не определено место выполнения работ. Не переубедило арбитров и то, что в штатном расписании по привлекаемым должностям существовали вакансии. Суд решил, что для характеристики договора это значения не имеет.

Переквалификация договоров гпх в трудовые договора

ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием ФЗ «О специальной оценке условий труда», устанавливает, что переквалификация договора гражданско-правового характера в трудовой возможна следующими способами:

заказчиком по заявлению физ.лица, которое является исполнителем работ по заключенному контракту;
заказчиком по предписанию инспектора по труду, если предписание не было ранее обжаловано в суде;
переквалификация договора подряда возможна, если заказчик проигнорировал заявление исполнителя, последний может самостоятельно обратиться в суд с иском о признании заключенного договора трудовым;
переквалификация ГПД может состояться по инициативе налоговых органов или инспекции по труду, если с их стороны поступило исковое заявление в суд.

Важно

В противном случае решение о доначислении взносов будет признано неправомерным и необоснованным (например, см. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 22.08.2016 года № А32-36800/2015).

Итак, чем отличается трудовой договор от ГПД? Трудовым договором является соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым первый обязуется предоставить второму работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда и в полном размере выплачивать заработную плату. При этом работник должен лично выполнять трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка (ст.56 ТК РФ). Под гражданско-правовым договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия такого договора определяются по усмотрению сторон (ст.420 ГК РФ).
Какие условия безопаснее включить в ГПД, а какие лучше не указывать.По каким признакам суды определяют вид договора.Рискованно постоянно перезаключать ГПД с одним и тем же физлицом. Любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по гражданско-правовым договорам, не облагаются страховыми взносами в ФСС РФ (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ «О страховых взносах в ПФР, ФСС РФ, ФФОМС»). Кроме того, на них не нужно начислять страховые взносы на травматизм, если их уплата не предусмотрена договором (п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).Поэтому многие организации предпочитают заключать с физическими лицами не трудовые, а гражданско-правовые договоры. Например, договоры подряда или возмездного оказания услуг.

Раньше переквалификация гражданско-правового договора в трудовой была возможна только по решению суда (ч. 4 ст. 11 ТК РФ). Теперь усилены нормы трудового права, согласно которым расширены пути переквалификации. В случае переквалификации компания понесет реальные финансовые риски.

аконом от 28 декабря 2013 года № 421-ФЗ в Трудовой кодекс введена новая статья 19.1, согласно которой:

переквалификация возможна на уровне заказчика по договору на основании письменного заявления физлица-исполнителя и (или) не обжалованного в суде предписания госинспектора труда;
переквалификация возможна в суде по обращению физлица-исполнителя либо на основании материалов, направленных госинспекцией труда или иными уполномоченными органами (лицами);
переквалифицировать гражданско-правовые отношения в трудовые, когда такие отношения уже прекращены, можно только в судебном порядке;
все неустранимые сомнения в спорах трактуются в пользу трудовых, а не гражданско-правовых отношений.

Финансовые риски при переквалификации гражданско-правового договора в трудовой

На сумму вознаграждения по гражданско-правовому договору начисляют только взносы в ПФР, ФФОМС и ФСС на страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний, если это прямо предусмотрено договором. В случае переквалификации гражданско-правового договора в трудовой фирме грозит доначисление обязательных страховых взносов в ФСС РФ, штрафы и пени.

Взыскать недоимку инспекторы смогут и во внесудебном порядке, если в отношении решения о привлечении к ответственности, на основании которого вынесено решение о взыскании налога в результате переквалификации сделки, фирма обратилась в суд, и суд признал это решение законным (Постановление Президиума ВАС РФ от 16 июля 2013 г. № 3372/13).

Фирма понесет и другие расходы. Ей придется:

потратиться на создание рабочего места и обеспечение работника всем необходимым для работы, в то время как подрядчик, как правило, обязан сам обеспечить себя всем необходимым для выполнения работ (оказания услуг);
установить в качестве вознаграждения за труд твердую зарплату не ниже федерального МРОТ и выплачивать ее не реже чем два раза в месяц;
доплачивать за сверхурочную работу и работу в ночное время, в выходные и праздничные дни, а также выплачивать все установленные надбавки;
оплачивать фактически не отработанное время в случаях невыполнения норм труда по вине работодателя или время простоя по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника;
выплачивать выходные пособия и компенсацию за неиспользованный отпуск;
предоставлять все другие гарантии, установленные Трудовым кодексом: оплачивать ежегодные и учебные отпуска, больничные и детские пособия.

Кроме того, может быть и недополучение средств:

при возмещении ущерба, который можно взыскать с работника, поскольку при трудовых отношениях сумма возмещения ограничена пределами среднего месячного заработка;
в виде штрафов, пеней или неустоек за некачественное выполнение работ (оказание услуг), поскольку такая материальная ответственность в рамках трудовых отношений не применяется.

Главные признаки трудового договора

Отметим, что суды считают главными признаками трудовых отношений следующие:

личный характер прав и обязанностей работника, то есть невозможность передачи возложенных обязанностей на третьих лиц;
предмет трудового договора — обязанность работника выполнять трудовую функцию по определенной профессии, специальности, должности;
трудовая функция выполняется в условиях коллективного труда с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка и соблюдением трудовой дисциплины;
оплата по трудовому договору – это фиксированная зарплата за процесс труда, а не за конечный результат.

Исходя из этого, рассмотрим главные моменты, помня о которых гражданско-правовой договор будет заключен без риска, что его переквалифицируют в трудовой.

Правила гражданско-правового договора

Оформляя договор, не нужно издавать приказ о приеме на работу и делать запись в трудовой книжке. Человек приступает к работе после заключения договора на основании указанного в нем срока начала выполнения работ (оказания услуг).

Обратите внимание: счета бухучета, на которых отражается вознаграждение по гражданско-правовому договору, — это счет 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» и счет 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами».

Счет 70 «Расчеты с персоналом по оплате» труда используется только для отражения расчетов по трудовым договорам.

Названия и формулировки в гражданско-правовом договоре

При заключении гражданско-правового договора следите за названиями и формулировками.

Договор следует назвать «Договор подряда» или «Договор возмездного оказания услуг».

В самом тексте не используйте слова «работник» и «работодатель», поскольку сторонами гражданско-правового договора являются «заказчик» и «подрядчик» или «исполнитель».

Нельзя писать «трудовая функция», «должность», «профессия» (указывать соответствующие наименования), а указать конкретную работу (конкретную услугу). Например, не «выполнить обязанности землекопа», а «выкопать яму определенного диаметра и глубины».

В гражданско-правовом договоре не может быть «оплаты труда» и «заработной платы». По гражданско-правовому договору выплачивается «вознаграждение» (оплачивается конкретная работа (услуга)).

Помните, что отношения между заказчиком и исполнителем регулируются гражданским законодательством, поэтому никаких ссылок на Трудовой кодекс и упоминаний о трудовом законодательстве, гарантиях, компенсациях, доплатах за всяческие переработки, отпусках, больничных и т.д. в гражданско-правовом договоре быть не должно.

Предмет гражданско-правового договора

В договоре указывается не профессия, специальность или трудовая функция в соответствии со штатным расписанием, а конкретная выполняемая работа или оказываемая услуга, индивидуальное конкретное задание (поручение, заказ и т.д.), имеющая конечный результат (результат труда).

Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика (ч. 3 ст. 703 ГК РФ).

В договоре может быть указано, что работа может выполняться с привлечением третьих лиц (в то время как работа по трудовому договору выполняется только лично).

Стоимость работ (услуг) и порядок расчетов

Нельзя указывать в договоре в качестве оплаты должностной оклад или тарифную ставку. Заказчик обязуется оплатить оказанные ему услуги (выполненные работы) в сроки и в порядке, которые указаны в договоре (ст. 709, 711, 781 ГК РФ). Обычно вознаграждение выплачивается после выполнения работы (оказания услуги) и составления акта выполненных работ (оказанных услуг). Из акта должно быть видно, какие именно работы (услуги) выполнены (оказаны) и приняты. Именно акт является основанием для выплаты вознаграждения. Указать, что невыполненная работа не оплачивается.

Однако по гражданскому законодательству, если невозможность исполнения возникла по вине заказчика, то услуги подрядчика (исполнителя) подлежат оплате в полном объеме (ч. 2 ст. 781 ГК РФ), а если работа не выполнена в связи с обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает, то заказчик возмещает подрядчику (исполнителю) фактически понесенные им расходы (ч. 3 ст. 781 ГК РФ). Об этом написать можно, и это усилит гражданско-правовой характер договора. А если не писать, то в случае спора суд все равно эти нормы Гражданского кодекса применит.

Права заказчика

Если иное не предусмотрено договором подряда, то заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уведомив об этом подрядчика. При этом следует уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (ст. 717 ГК РФ).

Обязанности подрядчика (исполнителя) в гражданско-правовом договоре

Подрядчик (исполнитель) обязан сам обеспечить себя всем необходимым для выполнения работ (оказания услуг) (ч. 1 ст. 704 ГК РФ) (инструменты и материалы предоставляет заказчик, только если это прямо предусмотрено договором).

Не устанавливать обязанность подчиняться приказам и распоряжениям заказчика. В гражданско-правовых отношениях действует равенство сторон.

Ответственность подрядчика (исполнителя) в гражданско-правовом договоре

При причинении ущерба имуществу заказчика подрядчик должен возместить убытки полностью.

Можно установить и материальную ответственность подрядчика (исполнителя) — в виде штрафа, пени или неустойки.

Работник по гражданско-правовому договору не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, поэтому нельзя включать в договор обязанность соблюдать эти правила (и дисциплинарную ответственность за их нарушение).

Срок гражданско-правового договора

В гражданско-правовом договоре всегда указывают сроки начала и окончания работ. Без этого договор не считается заключенным и за невыполнение работ подрядчик ответственности не несет.

Можно предусмотреть также промежуточные сроки — сроки завершения отдельных этапов работы (ч. 1 ст. 708 ГК РФ). В остальном исполнитель сам распределяет время, необходимое для выполнения работы (приказам и распоряжениям должностных лиц фирмы-заказчика он не подчиняется).